科研 发表于： 2017-12-30 09:21 点击：536
主题：死亡、权利能力与死者名誉权
时间：2017年11月21日（周四）下午1:30-4:30
主持人：刘小平
主讲人：王凌皞
主讲人简介：
王凌皞，法学博士，浙江大学光华法学院副教授，伊利诺伊大学、芝加哥大学访问学者。主要研究领域是法哲学和儒家法律思想。曾在《法学研究》、《中外法学》、《哲学动态》等刊物上发表多篇学术论文，出版著作《儒家美德裁判理论论纲:当代法理学语境下的重构》。
评议人：孙良国、朱振
与谈人：李拥军、侯学宾
主持人刘小平
今天是我们“权利理论工作坊”第二次讲座活动，我们这次有一位男神来做主题发言，他就是来自浙江大学法学院的王凌皞副教授。凌皞在浙大工作之前，还曾经在厦门大学法学院有过一段短暂的工作经历。说凌皞是男神，不仅仅是颜值很高，更是因为其渊博的学识和深厚的学养。我觉得凌皞总体来说是属于分析法学阵营的。按照拥军老师的说法，分析法学与社科法学相比，其一大特点就是门槛很高，一般人不能够信口开河。那么基于我对凌皞著作和论文的阅读，他对英美分析法学的脉络非常的了解。在分析法学阵营内，凌皞的研究又非常有特色，他专注儒家美德伦理学的研究，试图在分析的意义上把传统儒家思想与现代学术相对接。这是一项非常有意义的工作，也具有极大的挑战性。所以凌皞不是一般的男神，而是学术男神。另外据朱振老师说，凌皞的演讲也富有魅力，思路清晰，口才了得。今天凌皞给我们带来的演讲的主题是“死亡、身后损害与死者的名誉权“。这次我们的两位评议老师分别是来自民法学专业的孙良国老师和我们法理学的朱振老师。除此之外，我们还有拥军老师和学宾老师也前来参加我们的这次活动。接下来有请凌皞做主题发言。
主讲人王凌皞
谢谢小平老师的热情引介！必须声明下，是不是男神，用Potter Stewart大法官的话说，就跟判断是不是淫秽物品一样，也是个“I know it when I see it”的问题。所以很遗憾，如大家所见，我是男的没错，但真不是男神。
首先要感谢小平老师和朱振老师的盛情邀请，我这才有机会在“权利理论工作坊”作报告。谢谢拥军老师、良国老师和学宾老师特地前来指教，也感谢诸位同学专门浪费一个下午的时间来听我报告。吉大是新中国法理学乃至法学第一轮思想解放运动的策源地，也是权利理论的重镇。说实话，来吉大做和权利主题相关的报告，既是荣幸之至，也是诚惶诚恐。好在我和在座诸位师友熟识多年，也有幸被他们引为同道，在学识和情谊上都给我许多的鼓励和支持，所以来到吉大，有惶恐，但也有在智识上回家的感觉。
那么长话短说，我们就切入主题。我今天报告的主题是死者是不是可以有权利。这是个相当令人困惑的问题。通常来说，在实践中，自然人从出生起到死亡止，具有民事权利能力，依法享有民事权利能力，承担民事义务。而从理论上来讲，民法讲求现世性，只有活着的自然人才有权利和义务。但在将近二十年来的司法实践中，有很多死者名誉（权）受到侵害的案件。对于不同的案件，法院又有不同的推理和论证思路，有承认死者名誉权的，也有承认死者名誉利益的，还有只承认死者近亲属利益的。民法学家也很苦恼，据说在这个问题上，“历经十余年讨论仍存重大分歧”。
大概概括起来，争议主要在两种学说间展开：其一，直接保护说，人死了之后权利还继续存在，还受到保护；其二，间接保护说，死者的权利不复存在了，保护的是死者近亲属的人格权。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，如果死者近亲属要基于名誉受侵害提起诉讼的话，有一个必要条件，就是近亲属因死者名誉受侵害导致其主观精神痛苦。所以，我们可以看到，如果一个人主张间接保护说，他要融贯地理解这个司法解释的话，隐含着接纳某种弱意义上的直接保护说，也就是死者（的权利或利益）是可以受到侵害的。所以我觉得法教义学在这里有些理智上的分裂，到这个地方，它话就说不圆了。
我猜这跟法教义学本身的思维方式是有关系的。张文显老师在《法理学的中心主题和法学的共同关注》这篇论文中就说到，部门法学如果仅仅在法学内部进行教义学思考，我们的思想就会枯竭，陷入教条主义。这个话高屋建瓴，说的是什么意思呢？张老师大概是在说，部门法的教义学思考特别容易把“法理”当做“公理”，这样一来就失去了进行深层次价值论批判和反思的理智能力和勇气。以死者权利的教义学学说建构来看，我觉得张老师这番话非常有道理，这是部门法教义学化的一个必然后果。伦理学家Bernard Williams曾开玩笑，说法学家就像“在微波炉里思考（thinking in the oven）”。什么叫在微波炉里思考？通常而言，伦理学家做的主要是观念探究的工作，是“坐在太师椅上思考（thinking in the armchair）”，有闲暇有时间，有些问题被人类思考了几千年，到现在还是个大问题。既然如此，当然大可以喝着咖啡晒着太阳悠着来思考，但法教义学家不一样。案件解决的紧迫性在那，而且解决方案不能突破现有实在法，那就需要他们运用漏洞添补、类推适用之类追求外部体系融贯性的法律技术，来给法官给律师一个明确的答案，用民法学家的话说，是提供通说以保障“政治和社会共同体的行为与裁判规则须具有稳定性、可预见性的法治功能”。
他们没有充分的时间来思考，因而更实用取向。这种说法没有任何评价上的贬义，毕竟，他们是在微波炉里思考，这是没法改变的外在约束。就像小平老师说的，“分析法理学（analytical jurisprudence）”则不一样。法理学的思考不需要过度关注实务上的制度可行性，也不那么在乎思考的紧迫性，这就保证了理智探究能够在好奇心的驱动下纯粹地展开。同时，分析的这套工具和技艺也有助于从纷繁复杂的问题簇中删繁就简找到根本的问题和困难。
那么，怎样才能删繁就简？要解决一个复杂而困难问题，第一步必须从理解这个问题开始。但有时候理解一个问题也很难。问题是一簇一簇的，枝蔓繁杂，千头万绪，又该从何处着手？我想，第一步，我们必须找到问题簇的关键节点，找到真正令人困惑的问题，再顺藤摸瓜。那么，在死者权利的讨论中，真正困惑是什么？既然是“死者”的“权利”，出于讨论清晰性的需要，我们先来界定下概念。
什么是“死者”？假设我心脏病突发倒在地上，没有呼吸和脑部活动，此时电话响了，你们朱振老师接起电话，快递小哥问说王凌皞在不在，快递到了。朱振老师该怎么回答小哥？答案很简单，是王凌皞不在了。“死者”在民法中或自然语言中指称的对象可能有以下三种：1、没有死之前的人；2、死亡之后的神秘实体或灵魂；3、不存在。
根据上面这个例子，第3种可能“不存在”首先被排除了。我们预设“死者”这个词必须真的有所指涉，那么以“死者”指称当下时刻的“不存在”显然是没有意义的；同时，既然不存在权利主体，又如何谈得上权利？如果是不存在的权利主体的权利，那么“死者权利”的说法就成了一个笑话。所以第3种可能首先被排除。
其次，由于民法承诺了启蒙运动以来的现代自然科学世界观，对于死者，我们不能预设神秘的实体或灵魂。即便我们承认某种宗教观下的灵魂，问题也没解决。在概念上说，如果灵魂不灭，某种意义上我们可以说这个人没有“死透”或者不是“真死”。如果你们的朱振老师接到快递电话回答说，“王凌皞还在，但他死了，变成灵魂，不方便接电话”。这么说有两个问题，一个是说灵魂有没有不好说，二个，既然还有灵魂，王凌皞好像还活着。
所以，说到死者权利中的“死者”，我们只能是指未死之前的自然人，精确地说，是“当下时刻确实不存在但确实爱过恨过生活过”的自然人。
接下来是“权利”。关于权利，大致上有两种关于权利的功能、要点或重要意义的说法。
1、选择论，接近民法中的意思自治的说法。所谓的权利就是权利主体能够通过自己的意志做出选择来创造和改变法律关系的资格。简单地说，当且仅当，a）权利主体X能够免除或要求Y做Φ的义务且b）X能够免除或要求就Y没有履行做Φ义务情况下X所能获得的救济，我们可以说，权利主体X有针对于Y做Φ的权利。
2、利益论。权利是为了保障权利主体的某种重要利益，并且这里的利益必须是因权利主体自身之故而被考虑的利益。简单地说，就是当权利主体X能够从义务主体Y履行义务做Φ中促成X的利益，我们才可以说权利主体X有针对于Y做Φ的权利。值得注意的是，这个利益还得是某种内在的非工具性利益。比如《保护野生动物法》是不是保护野生动物的权利？不是。野生动物法是把野生动物当成资源来利用，不是基于野生动物本身来考虑的，而是基于人的利益或福祉来考虑的，野生动物在这里不具有内在价值，只有工具性的价值。但是当我们说动物的权利时，是说我们是基于动物本身的福祉或尊严，作为承受快乐痛苦的主体因其自身之故而被考虑。
死者是没有死之前的自然人，并且在当下的时刻谈论死者，显然死者已经不存在了。当我们谈论“已经不存在的自然人的权利”，按照选择论的理解，就是做出选择改变规范性关系的资格，如果这样的话那么我们的讨论就到这里就划上句号了。死者没有权利，因为现在不存在的东西怎么通过自身意志的表达作出选择来改变人和人之间的规范性关系呢？所以如果我们要妥当地同情地理解死者的概念，就意味着死者权利是指因未死之前的自然人利益或福祉的原因而被予以考虑并施加义务到活着的人身上的资格。至于是否称之为死者的权利或死者的利益，纯粹是言辞之争，并不重要。
在厘清这些概念之后，“权利能力”的问题就不复不存在了：既然我们讨论的是“（曾经）活着的自然人的权利”，而不是“死后的自然人（不存在）的权利”，那自然不会和“自然人权利能力始于出生终于死亡”相冲突。所以，关于死者的权利，真正的困惑并不在权利能力问题上，而在其他地方。你看，我们运用分析的方法抽丝剥茧，“权利能力”的困惑就这样在概念上消失了。在这个问题上，没什么富有深度的困惑，有的只是概念的不当使用。
接下来，也就是这次讲座的接下去部分，我将以同情的方式来理解民法学家进一步也是真正的困惑，并尝试着将这个困惑解决掉。我将主张，民法学家不承认“死者权利”的主要论证在逻辑上站不住脚。为了便于理解，我们还是从问题簇中的旁生的枝节着手。民法学中大多数学者持有间接保护论或者叫近亲属利益保护说，我们就先来简单分析下这种学说。大致上，根据民法学家的归类，间接保护论有以下几种形态：
1、近亲属人格利益继承说。近亲属可以继承死者人格利益带来的经济社会的利益。人格利益继承说主张名誉权的结构类似于著作权的结构，好的名誉就如同印刷的作品，往往会带来额外的收益，包括间接经济收益和其他隐形收益。那么，为何不像著作权那样，干脆规定近亲属可以继承死者的人格利益？问题在于，在一个知识产权高度商品化的时代，著作权当然是可以继承的；但名誉权似乎并不一样，名誉本身是无法被商品化市场化的。诺贝尔奖章是可以售卖的，但诺贝尔奖本身却不行。在概念上，必须是诺贝尔奖得主才能得到诺贝尔奖，名誉也一样，不具有人际的可转移性。
2、近亲属反射利益保护说。所谓反射利益就是死者人格利益通过亲属关系反射到死者近亲属上的衍生利益，就像行政法上的反射利益一样。但既然号称反射，需先承认死者利益存在才能反射。要不然，就像行政法上的反射利益一样，这种利益的正当性基础并不够。所以近亲属利益保护说也有问题。
3、近亲属人格权保护说。大概是说因“追思”而起的“虔敬感情”，这部分关注的是情感利益而不是经济利益，是因追思而引起的继发性情感创伤。但值得注意的是，这种情感创伤仍然需要一个前提，就是死者确确实实受到了损害。假如死者根本没有存在过，比如虚拟人物唐老鸭，一个人因为唐老鸭名誉受损而致情绪低落沮丧，显然是无法得到赔偿的。精神损害也需要理性保证（rational warrant）：只有死者利益确实受到了侵害，其近亲属的精神损害才可以被合理地理解。
上面这几个代表性的主张存在两个层面的根本难题：
首先，在教义学层面上说，这个说法在外部体系和内部体系来说，都不融贯。名誉权侵权的受害人在死者的名誉权的情况下面，近亲属是可以提起精神损害赔偿之诉的，在现实中法院也会支持。但，如果是活人受到侵害呢？他们为何不能得到相同保护？例如我父亲是英雄，现在因老年痴呆躺在床上，别人侵犯了他的名誉权，他是活的自然人，所以我不能基于我父亲是死者提起损害赔偿之诉。为什么不能？根据自然人权利能力一律平等的基本原则，如果经济利益、反射利益和精神损害利益都相同，凭什么死者的近亲属可以获得救济，而生者的近亲属不能？个案和个案之间还有差别呢，也有可能在这个个案中活着的人受到的精神损害比死者亲属受到的不太严重的精神损害要大很多。那么为什么活着时不保护，在死亡以后保护，在性质上一样只有在程度上的细微差别？
其次，在规范理论上讲，名誉权具有高度的专属性。上面这三种主张的困难在于名誉权的性质，名誉权具有高度的人身专属性。前面所说三种学说要想成立必须考虑名誉权的专属性，既然名誉首先并主要是属于死者的，那就必须承认死者的名誉利益受到损害或者侵害，才能在衍生或者波及的意义上谈及其近亲属的利益。那为什么不采纳直接保护说？直接保护说的保护范围和保护程度并未弱于间接保护说，无论是对于死者自身还是其近亲属，保护的效果在实用的角度看都类似。二者的差别在于，间接保护说在说理冗余程度和论证负担上更大，并且间接保护必须承认对死者名誉利益的侵害。看上去，没有任何合理的理由来拒绝直接保护说。民法学家为何要如此迂回含蓄，吃力不讨好，费时费力去论证间接保护说？让他们真正感到困惑并难以克服的问题又是什么？
为了回答这个问题，先让我们比较下死者和活人名誉受损这两种情形的差别：
活着的自然人名誉受到诽谤和贬损，他的名誉权遭受到侵害，并且可以获得精神损害赔偿；自然人死后名誉受到他人的诽谤和贬损，许多人倾向于否认名誉权遭受侵害，并且，因为死者无从知晓损害也没有，不可否获得精神损害赔偿。
我们观察到一个现象，有精神损害，有名誉侵权；没有精神损害，也没有名誉侵权。可否合理推测，名誉侵权的成立需要精神损害作为前提？进一步探究这个合理推测，我们要求在诽谤和贬损的行为及其实际社会影响后果和权利主体的心理状态之间建立起“实实在在的”联系，而这是名誉侵权责任认定的一个必要条件。理解了这点就理解了两个情形的差异了。因为侵犯活人名誉权会有实实在在影响到权利主体的结果，而死亡以后侵权行为不可能实实在在地影响到死者。所谓“实实在在”，是指诽谤和贬损的行为以事实上的因果链条的方式来影响到受害人。进一步的推论是：通过因果联系发生的影响只能是沿着时间箭头向后发生作用，而不能向前回溯。那么在一个诽谤和贬损行为发生的时候，要实实在在地影响受害人只有两个可能：要么，受害人死后变成某种神秘实体依然可以承受这种因果关系的影响——比如《寻梦环游记》中的亡灵世界；要么，受害人还活着并且可以受到这种因果关系的影响。显然，没有神秘实体或灵魂不灭，那么，死者也就无从受到“实实在在的”影响。
真正的困惑在这里。如果这个困惑是真实的困惑的话，问题的关注点就把价值论评价的问题转移到了形而上学的事实判断。这个转移是否合理需要进一步说明，我们会在后面处理。但是我们理解到真正让民法学家困惑的问题是什么，为什么不能直接走直接保护说，因为既然死者不存在，他就没有能力知晓名誉权受到侵害，也无从实实在在感受到这个侵害的影响。那如何能说诽谤和贬损侵害不存在的权利主体的名誉利益。
这种解释贴合民法学家的想法，民法学家说，“恐怕谁也无法证明死者会因为名誉受损而有任何痛苦和其他不利，除非法律承认死后灵魂不灭、灵魂可以感受痛苦并且认为灵魂的痛苦需要俗世法律来解救。也就是说，从死者角度，不存在任何可以观察和测量的利益减损”。大致说，民法学家会要求受害人知晓侵权事实作为名誉权侵权的前提，而这满足了因果事实影响的要求：因果链条原因的一端是侵权行为，结果那一端是受害人的心理状态。让我们把这个主张称作“知晓论”。不幸的是，知晓论是错的。
想象第三种情形：同样的这个自然人生命的末期的某时刻点，其名誉遭受他人诽谤和贬损，因患老年痴呆，这些行为及其负面社会影响并不为其所知也并未给他带来主观痛苦。那么，1、他的名誉权是否受到侵害？受到了侵害。2、可否获得精神损害？不能。在这一情形中，受害人是否遭受侵害和他是否知晓侵害是两件事，而且后者并不足以构成前者的必要条件。知晓论也就不成立了，在不知晓并没有“精神损害”的情况下，活着的自然人也可以遭受名誉权损害。
但根据前引民法学家的看法，“精神损害”似乎是名誉权侵权的必要条件。精神损害在侵权法里到底承担了什么功能？首先，不会有人认为名誉权侵害本身在性质上完全等同于（identical to）精神损害，但很多民法学家可能会认为精神损害是名誉侵权损害中的一部分，并且这部分是必要的构成性要素（constituent elements）或必要条件，没有精神损害就不会构成名誉权侵害。但这个想法恐怕同样是错误的。
精神损害是指负面情感性激发状态带来的主观负面感受，进一步区分可以分为负面的情感和情绪。情感有对象性，而情绪是弥散的。真正值得关注的部分是负面情感，也就是对事态的对象性的情感反应。这种情感反应在名誉权侵害的过程中到底扮演了什么角色？
民法学家认为是名誉侵权的构成性要素。比如你损害我的电脑，对电脑的损害本身是独立于我负面情绪而发生的，但因电脑受损而产生负面情感体验是我对受损害这一事态而产生的“悲伤”情绪，是进一步遭受的损害。所以不可能说电脑的损害本身是由我精神损害所构成的必要前提，相反，只能说电脑被损害是我负面情绪的一个必要前提。所以民法学家前面说的是有问题的：“感受痛苦”既然不是电脑受损的必要条件，初步看起来，似乎也不必是名誉权受损的必要条件。
进一步说，负面情感是对事态的反应，具有认知性内容，在电脑的例子里，悲伤的强度和持续时间标识出这台电脑（及其储存数据）本身的价值。民法学家说从死者的角度不存在任何可以观察和测量的利益减损，可能从死者实际感受到的角度确实没有，因为人已经死了。但是不是除了死者之外就不存在可以观察的利益？恐怕不是。事实上，每一个涉及到精神损害赔偿的侵权案件办案法官都在观察和测量，看可以被赔偿的那部分合理精神损害大概是到什么程度。除去精神损害本身也是一种衍生损害之外，精神损害中负面情感的认知功能赋予了精神损害以一种尺度的功能。精神损害就像是一把尺子，测量出名誉侵权的严重程度，我们当然不能说被害人的尺子没有了，就推出1）名誉侵权不存在或2）名誉侵权的严重程度无法测量。那么针对情形三这个反例，民法学家是否有进一步的辩护？
我相信存在反驳的空间，不妨称之为“亲历论”： 由于死者不存在，永远没有任何实际上从名誉中“实实在在”受益的可能，而活着的人不一样。即便他不知晓名誉侵权的事实，侵权的社会影响也会“实实在在”地通过因果链条将不利后果传导到他身上。情形三中的老年痴呆病人可能恢复，老年痴呆症治愈了，在社会交往的过程中会切切实实感受到名誉侵权对他的影响。尽管在复杂认知的角度他并不知道有人说他坏话，侵害了他的权益，但是侵犯利益的效果会以涟漪的方式传达到他身上。因此，民法学家可以捍卫这种因果事实影响论，只需后撤一步，只要受害人活着，还能亲身经历，因果关系还是会传导。这就解决了前面情形三的问题。
同时，这种对名誉权的看法从社会学角度看确实是很有道理的，从进化心理学角度看名誉的演化是社会合作机制演化的结果和重要一环，人与人之间会跟直接打交道或多次重复博弈的人合作，但当社会的合作形态变得高度复杂，社会合作的规模变得很大的时候，人与人之间通过直接重复博弈来控制博弈另一方行为的机制就呈现出劣势，名誉这个社会合作框架的重要机制就出现了。名誉实际上是一种间接的社会合作控制机制，好的名誉会带来各种各样显性或隐性的好处。
但我认为这种看法仍然有问题，第一个问题是一个概念问题。以实用好处的方式来理解的名誉权似乎并不是名誉权的核心部分，或者说这个意义上的名誉权并不是如此被理解的名誉权（reputation as such）。我们被几百万年的演化塑造出来的在乎名誉的欲求，并不仅仅在乎名誉带来的实用好处，而是真正在乎名誉本身。就像爱情是为了繁衍的目的而被演化出来，但爱情的心理生理机制一旦被演化出来，它也不再是幻觉一样。当一个人活着的时候在意死后名誉时，他能明确认识到他不能在任何层面亲身体验到名誉权给他带来的好处和坏处。但同时，我们认为死后世界自己的名誉是否完整确实是重要的，这种重要性并不以亲身经历为条件。同时，名誉是否受侵害和这种侵害是否实实在在影响到亲身可经历和体验的好处似乎也是两回事。
名誉是一种社会资本（social capital），在这个意义上类似于金钱。根据前面这种对名誉权的理解，名誉权就是用来换东西的，那么死者确实不应有名誉权。因为死者在任何意义上都没有能力使用财产，从中受益，理由就在于他已经不在了。所以这种对名誉权的理解将名誉权看成类似于财产权的权利，当然就谈不上死者名誉权了。但这种对名誉权的理解我觉得没有把握到名誉权的根本，或者不是典型意义上我们所谈的名誉权。当我们要富有意义地谈论到死者的名誉权的时候，我们不是主要指这个权利带来的经济性或实用的好处。
至此为止，民法学家的真正困惑就清楚了，他们难以想象死者（活着时候的自然人）在已经不存在的情况下如何能够因为名誉权受到侵害地“实实在在”地知晓侵权事实、主观上感受侵权的损害或亲身体验侵权的损害。这些实实在在的影响必须和时间箭头同向，不可能在死者死后回溯地来影响死者。然而，我们到目前为止的分析表明，这个看法是错误的。名誉侵权并不必然以“因果事实影响”的方式影响受害人。
简单地说，1）名誉受到侵害，2）知道我的名誉受到侵害并感受到精神损害和3）亲身经历名誉受到侵害带来的负面影响，这是三个独立的问题。1的成立，不以2和3为前提。
先看1不同于2：精神损害本身既是名誉权侵权的继发衍生性损害，也提供了用来测度名誉权侵权严重程度的尺度，但它并非名誉侵权的必要条件，反过来，是名誉侵权构成了精神损害的必要条件。
再看1不同于3：名誉侵权中人们的核心关切并非是名誉受损带来的实用的经济和非经济利益的受损，而是“名誉”本身受损。这当然不是说，人们在提起名誉权侵权之诉时的动机结构是简单而单纯的对名誉本身的关切，而是说，正是对“名誉”本身的关切使得侵权法必须专门提供针对名誉侵权的救济。
民法学家的错误在于将这三个问题混淆起来，并且将一个价值论问题转化为了形而上学问题。这种错误的根本原因，在于他们没有意识到，名誉利益作为一种利益，其客观实现（fulfillment）和主观满足（satisfaction）是两回事，同样，其客观损害和主观痛苦（亲身经历也是一种主观痛苦），也应当是两回事。
进一步说，无论是知晓论还是亲历论，大致上都是以财产权这一权利典范（paradigm of rights）来理解名誉权。既然死者无法实际上（在知晓的前提下）使用和支配名誉权或（以被动亲身体验的方式）获得收益，那么，名誉权于死者何益？如此理解的名誉权对于死者就没有意义，就如财产权之于死者没有意义一样。
而我对名誉权的理解偏向于以著作权作为典范。并且以著作权的方式理解名誉权有一个好处，就是可以给我们另外一个强烈的规范性直觉提供某种理解的可能性。这个强烈的直觉就是名誉权的保护一般只到50年。根据前面的分析，如果保护的是死者活着的时候的利益，它应该可以得到永久的保护，可是我们又有这样的直觉，好像保护50年应该就差不多了。
如果把死者名誉权当做著作权那样来理解，大致上会是这样一个看法：把名誉看做是一部作品，这个死者在活着的时候通过他的仪行，通过他做出的人生选择，把自己的人生当做是一部作品来写就。我们还预设着这部作品的intended readers，也就是作者意图中的特定读者群。就名誉来说，意图中的读者大概就是他同时代的人，在同一个时代一起生活过的人。当然，读者内部还有亲疏远近之分，最重要的读者可能是他的亲人、朋友、同事以及有过深刻或不深刻社会交往的那部分人群。
这个假设是富有吸引力的，我们对名誉权的这种看法里头好像确实最关注这个部分：对活着的自然人来说，名誉侵权的伤害不但在于对自己实际为人及其仪行客观评价上的不公（或某种“真”的价值？），同时更重要也更令人感到悲伤或愤怒的是，侵权人恶意的中伤还伤害了我们在我们在乎的人心中本来应得的个人形象。而对于远在天边的不认识的那些人，我们其实并没有那么在乎。这个“远在天边”不但是地理意义上的，也可以是时间意义上的，当时间长河慢慢流淌，我们同时代的人都不在世上的时候，我们自己的人生就归为客观历史的一个微不足道的片段。此时真正重要的是对我们的认识是否客观而真实，我们关注的是历史学式的对过往历史真实而客观的评断，而不是“我”的或者“你”的名誉。但在人们对名誉权的自我理解中，我们的关切不是这种置身事外的基于“真”价值的考虑，我们更在乎我们这一生所作所为在我们在乎的人心中究竟是如何被看待和想象的。
这种直觉也兼容了前面这种对名誉权的演化论和自然主义的解释框架，在漫长的人类合作演化过程中，那些对我们福祉有着至关重要影响的不是独立于被人认知的名誉本身，而是在我们有着频繁而密切社会交往圈子内部，在我们的亲友眼中实实在在被认识和评断的名誉。
以著作权的方式来理解名誉权，不但把握住了名誉专属性的特征，还能够解释时间上有限保护的直觉，并且契合演化论的对名誉机制和直觉的自然主义说明。我们在乎自己身后名是因为我们在乎死后在我们在乎的人心目中的形象是否完整，而非在乎自己是不是能从名誉中“亲身经历”地得到好处。
概括地来说，今天我讲的这些主要是通过法理分析的方法来破除民法教义学困扰的一个“定见（mindset)”。我们先尝试着同情理解民法学家的困惑，然后批判性地审查这个困惑，并通过分析的方法将这个困惑解释掉。最后，我的讨论表明，这个困惑并不构成真正的挑战：死者的名誉权可以继续存在并在身后受到侵害，这么做不必预设灵魂不灭或死者在死后可以继续感受痛苦。
同时，我还想通过上面的讨论来反思现有的法学研究方法：法学家确实需要在“微波炉里思考”，毕竟实践的紧迫性在那里。就此而言，教义学的重要性自不待言。但同时我也想说，法教义学这种学问的进路远非充分而自足。如果法学家将自己的理智工作仅仅限定于是对实在法外部体系融贯性的追求，只满足于通过“拟制”、“漏洞填补”或者“类推适用”之类的工匠技艺来追求表面上的天衣无缝，缺乏对内部体系融贯的追求，或，迨于对内部体系的观念基础展开批判性反思，进而放弃理智探寻的真诚性和彻底性，那么就像张文显老师说的，以“公理”代替“法理”，这种工作将有沦为教条主义的危险。
我的报告就到这里，谢谢！
主持人刘小平
感谢凌皞精彩的讲座。凌皞的讲座不是那么一场容易听明白的讲座，因为如果大家没有跟上分析的链条的话就会不太清楚讲的是什么，这就是分析法学的一个特点，我们可以看到凌皞从初步的困惑切入，一直深入到其背后真正的困惑，从而指出死者名誉权真正的问题在哪。分析法学我觉得就像剥洋葱一样，如果能跟上凌皞环环相扣的辨析，你就能够体会到那种智识上的愉悦，所以我觉得分析法学的魅力在这个地方，分析法学的门槛和难点也在这个地方。而且有的时候，我感觉分析法学的辨析和区分有时达到“变态的”地步。我经常跟朱老师讲，我觉得哈特在《法律的概念》当中的分析只要用到50%就已经很清楚了，而且有的时候我还怀疑有没有必要做这种清晰的辨析，直接告诉你结论不就行了吗？我们这次讨论的是一个民法学上的问题，那么我们有请第一个评议人，也就是我们民法专业的孙良国老师做评议。
评论人孙良国
我是分析法学的门外汉，听得也很费劲。估计在座的70%以上的同学都听得很费劲，尤其是在逻辑推理那里，但是按照个人理解，这个费劲是正常的，说明我们的知识结构与王老师的知识结构有不小的差异。知识结构在很大程度上决定着不同的话语结构和人与人之间的沟通过程。我不仅听王老师的东西有困难，很多时候听朱振老师、小平老师、学宾老师、拥军老师的发言和研读他们的著作时都面临相同或者相似的困难。经常是听好几遍，有时候更得多请教几次，我才能理解，因为我的知识结构和他们的知识结构不一样。我的知识结构更多地基于法律经济学和传统的规范分析。就本讲座，我受益匪浅，简单说几个体会。首先，王老师说民法学界的那些事，对民法学界批评的那些问题都是现实存在的，需要民法学界进行反思。我个人理解，现在民法学上对问题的研究有时候是在比较简单的层面、比较直观的层面来认识、分析、解决问题的，即使作者用了很多哲学的术语，用了哈特、拉兹的思想，但究竟有多少人真正理解哈特、拉兹的思想并且能够进行熟练运用呢？学术界在比较粗浅的层面来直观地解决问题，是一个较为普遍的问题。关于死者名誉权的很多学术作品，我也看过，总体来讲印象并不深刻，大都有点隔靴挠痒之感，整体来说比较肤浅，缺乏对问题的精准概括和更为细致的深入分析。概言之，缺乏对“理”的理解和解释。今天王老师对“死者名誉权”这一问题的层层解析，让我受益非常大。作为一个背景性问题，我也发现，中国的法理学与西方的法理学不一样。为什么不一样呢？我的一个肤浅认识就是西方是经过几千年的具有内在继承性的发展，即使发展的路径不一样，但他们形成了很多的社会共识，诸多根本问题是毋庸进一步去讨论的。比如他们理解的民主，在这个层面上是没问题的，人家从小孩开始琢磨着怎么投票，但在我国类似问题就需要讨论，通过充分的讨论，才能慢慢形成共识。发展到一定阶段，我们可能也不用那么去讨论这些问题了。所以张文显老师谈论的法理学转型升级，我觉得不仅仅是法理学的转型升级，是整个法学的转型升级，也是中国法学的转型升级的问题。怎么转型升级呢？我特别赞同张文显老师的洞察，要找到背后的“理”，把背后的理说清楚。在凝练精准问题的基础上把道理说清楚了我们就不会拘束于表层问题。经常的情况是，表层的理是非常直觉化的，没有进过理性的深层次思考，不能经受理性的深层次检验。当然，如此的深层次思考也并不需要每个人去掌握，尤其是不需要每个同学们去掌握，这些深层次本来就是少数人的事业。其次，民法学现在面临着什么问题呢，就是在死者名誉权上在一般意义上没有面对两个事实。一个事实就是人的事实，即，我们具体的人是怎么思考问题的。死者名誉权中的死者是谁？如何研究死者名誉权？按照我个人的理解，“死者”都是“生者”，死者名誉权的规则都是“生者”制定的，要符合“生者”的逻辑。概言之，“死者名誉权”研究的出发点不是死者，而是作为生者的我们。这个问题我们没有清晰的解析，就很难讲所表达的内容与真正的思考关联起来。这个问题我觉得通常来讲我们是容易忽略的。按照民法原理，人都没了考虑所谓的主体还有什么用，该思考本身就是没有根据和渊源的。由于主体定位不清，学界就不可能把这个考虑前置化。实际上人直觉性的本能性的考虑是向后考虑，实际上来讲规则的设立在绝大多数时都是前置的结果。第二个我们要面临法官裁判的事实。在聚法案例库中，以死者名誉权作为关键词，查找位置为全部内容，我进行了专门检索，共找到14份判决书。在这14份判决书，死者名誉权大都出现在“法院认为”部分，法院肯定死者名誉权这个表达的共有9分判决。死者名誉权并不是一个公认的法律个概念，现行法只是肯定了死者名誉这一概念。进一步的问题是，为什么判决中很多法官还愿意用“死者名誉权”这一术语？其背后是否存在某些道理呢？如果存在某些道理，这些道理是什么呢？我们总说法官用这个词瞎用，其实民法学的确应该更加认真对待司法实践，发现背后可能存在的逻辑。其实你要和法官去接触的话，他不一定是瞎用，这种表达背后需要我们深刻去反思其真正的意图。这种反思与人的问题需要紧密结合起来。我觉得起码来讲，民法学没有认真对待人这个事实以及人对死者名誉权的真正观点。同事也没有认真对待法官裁判背后的道理。这是我们学术应该真正做的事情，姚老师说理论研究的是规则背后的道理，其实姚老师这个结论听起来很平常，但他把这个思想说清楚也是用了几十年，但这样的论述实际上来讲，对我影响非常大。我写每一篇论文都要引用。除了姚老师《法学研究及其思维方式的思想变革》，还有张老师在《清华法学》上发表的《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，我也是第一个引用的。因为我实在切切实实感觉到张老师的话、姚老师的话对我影响很大，尽管朱振老师研究哈特，哈特那么厉害，但是在我的心目当中，他对我的影响并不大，因为说句实话，我就没读懂过哈特，尽管我觉得哈特说得非常好，但真的很难读懂。与上述两个问题相关的是，民法学也没有特别认真对待社会现象。现在主流的民法学总愿意从一个原理到另一个原理进行推论，但这些原理之间的链条没有进行认真的思考，其实社会现实可能跟这个链没有什么太多的关联，但我们还是认为这是个原理。当然，民法学中还存在较多的“公理”。现在法学中公理式思维是非常非常强大的。我们本科上学的很多的结论都按照公理来教的。其实哪有什么公理啊？人死了什么没了，这好像是公理，但这种所谓的公理本身是需要论证的，但大家来看一下，我们有哪个著作是对这一问题进行论证。类似问题太多了，这就是王老师他对所谓公理性命题的反思，这一点是基础理论突破的一个重要的切入点。换言之，基础理论的突破无不以对公理性问题的反思和批判为前提的。王老师今天的讲座实际上反思的就是，人没了是什么意思，人没了权利就没了是什么意思。他的反思比我说的反思是更深一个层次，这个是我没有想到的。
关于死者名誉权说几个问题，有的问题是在王老师讲座时想到的。先看如下几种情况：第一个情况是，如果说一个人在死之前就做出一种合同安排，即说我要是死了，李老师，侯律师，将来有人侵害我名誉权了，我请求你来给我维权，是否可以呢？我把这个权利财产化了，不仅是这样，说你将来替我维权，你现在就应该把钱给我，比如可能是五万块钱。这样的合同安排没有什么价值，这种安排是否有道理，我估计没人会说这个不行。如果仅仅认为是死者名誉权就是保护近亲属的名誉权，这一合同安排就根本没有办法得到妥当的解释。这就是精神分裂。第二种情况是，如果你要是认为侵犯死者名誉权是侵犯的近亲属的权利，那么我们现在权利都是个体化的，不是家族化或者集体化的，他有多少亲属，加害人就侵犯了多少近亲属的权利。与此相关的一个问题是，法律或者判决凭什么精神损害赔偿只给一个，让近亲属去分配。很明显，这是没有道理的。但没有一个判决说他们作为一个整体，也没有一个判决说每个近亲属都有权利，都有同等的精神损害赔偿权。作为一个集体事件，侵权是作为一个事件来看待的。如果我们认为是侵犯近亲属权利的话，这个事应当如何解释呢？没有一份判决说每个近亲属都有权利分得。如果认为死者名誉权是侵犯近亲属权利的话，上述裁判需要如何解释？就此事情，我国民法学界尚需要进行反思。你要质疑既有的通说观点，有些学者可能会说看看书去，遗憾的是书上并没有告诉你。
在死者名誉权的问题上，我的思考要从我所理解的秩序入手开始。我认为，法律就是要确立一个合理的好的秩序的边界。比如说谈精神损害赔偿问题，客观事实是有的人精神损害大，有的人精神损害小，有的人精神痛苦心脏病发作死了，精神损害还引发了生命损失。不仅仅如此，在很多情况下，有没有精神损害都是个问题。例：有的儿子恨死老爹了，但到法院就不这么说了，说他很痛苦，法院保不保护？没有人会说，曾经你希望老爹死，而且死了还挺高兴的，因为终于不受其约束同时还能够继承遗产。在这种情况下，加害人反而属于得利。法院有这么裁判的吗？我没发现。为什么没这么判的，死者还区分不同的死者，通常的死者与名人的死者是否有大的差别，我就觉得在这个意义上讲所有的损害都有相当强的规范性。规范性的意蕴在于无论实际上是不是这么回事，在法律上认定就是这么回事，不仅仅认定有这么回事，而且法院还认定都差不多，绝对不能差别太大。只有这样才能保障有效的秩序，而让你不能侵犯他人的权利，对别人评价的时候要尽适当的注意。
死者名誉权保护还涉及一个问题，即法律如何对待是真相。有一种法律上的事实是明显是不让你说的违法真相，但法律假定的真相与真实的真相是不一样的，法律保护的是被推定的真相，不是真实的真相。对一般人来讲，即使可能存在但如果是社会上一般认为不存在的事实，只要没有确切的证据证明它存在，法律的推定是不利事实是不存在的。真正受保护的是法律推定的事实，而不是可能的真相。王老师今天的论证中间部分我也有点看不懂，但结论我是非常赞同的，其实死者名誉权保护的是死之前的那个人本身意义上的人格权。这个人格权和一般商品没有根本差别，这个结论我是非常认同的。尽管逻辑结构上来讲，他说的链我没听明白，但论证的过程我大约是清楚的。如果按照我个人的知识框架去论证这个问题，可能会更加容易理解。我的论证是，假定一个充足理性的人在没有死之前，我将王老师的理论讲给他听，问他能不能理解上述内容。如果他说能理解，该种新理解就是妥当的，如果他说不能理解，该种理解就缺少某种合意基础。概言之，我的论证是法律规则的设计应当植根于假设理性人的标准。但分析法学这个思路，比我这个解析更有分析的魅力，对少数人说服力会更强。这个论证过程的确会更容易理解，他那个表达我稍微不太理解。当然，王老师下一步的工作可能是，通过总结民法学者和民法学的前见，对民法学者和民法学的前见进行更为深入透彻的反思和批判，这样的学术作品会更有价值。
主持人刘小平
接下来有请朱振老师评议。
评论人朱振
凌皞的论证过于复杂，我认为无需这么复杂，尤其是第二部分。他主要讲了三个问题：1、概念分析；2、解析部门法理论在这个问题上的认识误区；3、他自己的解决方案。他第二部分所总结的关于因果关系的那两个认知，是为了解释他提出的困惑。但凌皞最后只是简单讲了对问题的解决方案，提到人就像一部作品一样，在生前书写了这样一部作品，在死后是有其独立意义的。在这三个问题中，概念分析的部分我基本可以接受，也是他比较擅长的地方。第二部分所总结的困惑，我认为还不是最根本的困惑。正是因为不是最根本的困惑，所以难以推导出第三部分作为人生作品的“书写者”的独立意义，以及“书写者”与“读者”之间的关系。实际上，从第二部分到第三部分的过渡是比较突兀的，我认为原因在于第二部分的分析实际上并未揭示真实的问题或困惑所在。我具体讲一下这三个方面的内容。
概念分析部分所做的最重要的工作就是分析了权利和权利能力的概念及其相互关系。我们民法在讲权利的时候，其涵义基本包括两种：第一种是意志论，又被称为选择论；第二种就是所谓的利益论，又被称为福祉论。当我们说一个人拥有选择的自由的时候，这是在上述第一种意义上讲权利，这种权利观对应着民法中可以说是最重要的原则，即意思自治原则。在法理上，这个原则实际上就是哈特意义上的次级规则中的授权性规则。但是权利的意志论缺陷也很明显，因为有些民法上的主体是没有能力做出选择的，比方说婴儿、小孩、精神障碍者，甚至你都没有办法说他意思表示是自由的还是不自由的。所以说权利的意志论或选择论基本上解释不了这些特殊群体，我们现在广为接受的就是所谓的权利的利益论，或者说权利的福祉论，即享有权利就意味着能为权利人带来利益或福祉。现在关于权利的利益/福祉论基本上是一种广义的解释，即把人的选择自由也作为人的重要利益/福祉。如果没有这样的选择自由的话，人实际上也丧失了在这方面的利益。当然，这样的一种权利利益论是否还具有独立的理论意义，存在着争议。民法上的权利类型没有办法用一个统一的理论进行解释，在这种意义上，权利能力的赋予实际上仅仅是一种资格。它既不能解释人出生之前是否享有权利，也不能解释人死亡之后是否享有权利。权利能力主要是指法律上的一种地位，赋予这种地位主要是为了解决平等问题。在技术上我们已经没有什么障碍赋予生前/身后的独特存在者以权利，比如胎儿，我们已经赋予其享有一定条件下的继承权，再比如著作人格权，作者死后也享有50年期限的权利。因此，权利的享有和权利能力是可以分开进行讨论的问题，就是说权利可能只是权利能力的一个结果，而不是必然结果。我们可以抛开权利能力直接讨论死者是否享有权利。
对死者权利、尤其是死者人格权（人格利益）的保护模式，现有民法规定可以说已经非常复杂化了，我把它概括为直接保护和间接保护相结合的模式。在2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的相关规定仅能称之为间接保护，没有直接赋予死者享有人格权，仅仅是说死者的近亲属确实受到精神损害的话可以提起精神损害赔偿诉讼。在理论上，一般认为我国民法对死者人格权只是实行间接保护，但是《民法总则》第185条出来以后情况就变得复杂起来了！《民法总则》第185条开启了关于死者人格权直接保护的方向，即该条关于英雄烈士人格权的保护规定，实际上是直接保护和间接保护相结合的模式。也就是说，英雄烈士的近亲属可以提起关于精神损害赔偿的诉讼，这个方面可以参见最高院发布的关于“狼牙山五壮士”案件的指导性案例。但是从第185条来看，英雄烈士应该直接享受人格权利。这一条规定在民法里面，而民法保护的是平等主体之间的关系；如果不理解成英雄烈士直接享有人格权的话，那么这一条所规定的侵权人民事责任最终向谁承担都是一个问题。因此，只能把这一条理解为是发生在平等主体之间的，就是说侵权人和被侵权人只能是平等主体之间的关系。不能说仅仅违背了英雄烈士所体现的公共利益，就直接课予责任，否则就属于行政法调整的范围。如果把第185条归列在民法中，实际上就已经直接承认了英雄烈士享受死后人格权。由此，关于凌皞所总结的困惑我是同意的，在教义学上没有得到很好的解决。根据凌皞的总结，从表面上看，我们的民法理论在侵害名誉的行为和人对这种侵害的感受建立了直接的因果联系，但是为什么要建立其直接的因果链条呢？我认为原因在于，我们现有的民法理论实际上对人的生命的理解是非常单一的，仅仅把人的生命理解为自然生命；正是在这个意义上，民法理论把人的自然生命的开始/死亡和权利/义务的存在直接关联起来，同时又和权利的享有直接关联起来。实际上，权利能力和权利本身是不存在直接、必然关联的。现有的民法理论难以融贯地解释这个问题，不得不在坚持这个理论的前提下，对主体生前和死后的权利拥有问题在技术上进行处理，比如胎儿的权利和著作人格权就不能把其归结为一种典型的权利，而是一种边缘的权利，类似于一种拟制的权利。
总而言之，我觉得凌皞所揭示的困惑还是表面的困惑，真正的深层困惑也许在于民法对人的生命的理解是一种薄的理解（thin understanding），而非厚的（thick understanding）理解。从理论上说，我们对生命本身可以持有一种多元而丰富的理解。前几天看了一部电影，叫《寻梦环游记》，我认为这部电影的内涵非常深刻。这部电影以墨西哥的亡灵节为文化背景，表达了对死亡的独特观念，它把死亡区分为一阶死亡和二阶死亡。一阶死亡是生命肉体的消失，但一阶死亡不意味着人就真的死亡了，电影中有一句台词叫“终极死亡”。“终极死亡”是什么意思呢？就是说，在尘世间没有人能记得他了，而“没有人能记得他”主要指的是他的后代和亲人，在他的亲人和后代的记忆里已经消失了。电影的情节是说，他的画像在亡灵节不再被供奉的时候，实际这个人就已经彻底消失了。很多迪士尼的动画片宣扬的都是主流价值观，这部电影也不例外，通过对死亡的独特理解表达了家庭和亲情价值的重要性。实际上，生命本身具有丰富的内涵，对生命也存在一阶和二阶的理解方式，一阶生命仅指自然生命，二阶生命包括延伸生命和传记生命。一阶生命消失了，并不意味着二阶生命也完全消失了。在伦理层面，《寻梦环游记》反过来也反映了对人的另一种生命即延伸生命之重要性的强调。什么叫延伸生命呢？就是说他的生命价值在一定程度上体现在他的后代人那里，所以承认延伸生命的意义能够辩护环绕其中的很多权利，比如围绕基因所产生的一系列权利。最近国际上热议的“三亲婴儿”的案例就涉及到人是否享有基因修复的权利，即人是否有权生育一个健康的后代。如果人享有生育一个健康后代的权利的话，或者说享有一种延伸意义上生命的权利的话，那么在某种意义上他就享有对后代基因进行修复的权利。当然现代开放基因修复权利的国家基本都有严格的限制，一般都局限于恢复性的基因修复，而不支持增强型的基因修复，尽管有许多学者比如德沃金赞同后者。我们对生命的理解不仅是对自然生命（活着）的理解，还包括活人是否对其生命的其他理解内容持续地享有权利，即使在其身后这一权利也没有终止。
我们对上述这种二阶生命的理解是否一定能够有效解释我们所要讲的死者的权利呢？其实还不能。还存在一种情况，假如我们没有后代怎么办？“狼牙山五壮士”案中最后法院的判决也只保护了有后代的权益，那没有后代的怎么办呢？在这里间接保护就没有了空间，当然《民法总则》第185条的规定解决了这个问题。我们对生命的理解还有第三种模式，那就是传记生命。什么是“传记生命”？比如中国古代人讲三不朽，立德、立功、立言，中国儒家伦理追求的是人死后的不朽，这个东西就叫人的传记生命。人一生的经历类似于在写自己的传记，这样一部传记在其身后是有独立意义的。人的名誉与人格紧密相连，是传记生命里最核心的内容之一。关于财产的部分在其死后转化成了继承权，已经变成别人的财产了。在人死后能够具有人身专属性的东西实际上就是类似于“立德、立功、立言”这样的事情，在现代这些东西主要以人格权的形式体现出来。能够体现人的传记生命意义的只有和人格利益相关的东西，这些东西是有独立价值的，是对人的生命的整全性理解的重要组成部分。
我认为现行民法理论在解释死者名誉权问题上所存在的最大困惑就是对生命的理解过于单一，接着把这种过于单一的理解和权利能力相关联，权利能力又直接和权利享有能力相关联，最后就推导出目前这样一个结论。凌皞最后所讲的就类似于这种传记生命，我个人非常赞同这种解释模式。我目前读到的对这个层面问题的最深刻的论证就是德国联邦法院为“死者自己人格权继续作用说”（fortwirkende eigene Persönlichkeitsrechte der Verstorbenen）所做的辩护。德国联邦法院在BGHZ 50，133-Mephisto案中对“死者自己人格权继续作用说”的基本理据提出了如下见解：“当个人能够信赖其生活形象于死亡后仍受维护，不被重大侵害，并在此种期待中生活，宪法所保障之人的尊严及个人在生存期间的自由发展始能获得充分保障。”（参见王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，2012年台北自版，第354页。）这一理据实际上是合并德国基本法第1条第1款以及第2条第1款关于人性尊严和人格自由发展的规定而做出的。论证的重要基点是，只有人活着时能够预期到其死后他的人格利益还能继续得到保护，我们才能说他在活着时真正享有了人性尊严，这个论证是我读到的最深刻的论证。我与凌皞的最终看法是一样的，即主张对死者的人格采取直接保护说，死者以其自身享有权利，而不是通过保护死者近亲属精神损害赔偿的权利而间接保护死者的人格利益。我们都认为死者应该直接享有这种权利，只是我们论证的重点不同。
主持人刘小平
下面请凌皞老师对两位评议人的评议作出回应。
主讲人王凌皞
来吉大作报告，收获确实如期待的那样，很大。两位评议老师都讲得很好，我很认同，时间关系，我也不展开回应了。确实，我在这里的主要工作还是在破的这边，对“名誉权”本身的性质以及名誉利益的性质缺乏足够细致和深入的分析性处理，有待进一步的思考和讨论。
与谈人侯学宾
关于死者名誉权是否存在的问题，凌皞老师的整体论述很清楚，逻辑清晰，因为逻辑清晰，所以对于听者提出了较大的挑战。所以，朱老师讲王老师的论证过于复杂。但我个人认为并不是如此。针对死亡、身后损害与名誉权保护问题，我谈一点自己的想法。第一，对于权利概念的界定，主要有意志论和利益论两大主张，在概念界定上，王老师将自己论述的权利概念归入利益论的范畴，认为意志论主要是指权利能力或资格。那么，这个限定能否回应意志论的挑战？如果从意志论角度反驳的话，是否会带来一些威胁，人的生前行为对死后的效力的影响到底有多大？比如遗嘱，是死了之后才能发生的效力，他作为一个具有约束力的存在，他是基于法律的拟制还是基于我个人死后的延续，例：我已知自己就要死亡，这时我立遗嘱将我的财产给我儿子，在我死亡后遗嘱就生效了。所以这个是我个人意志的延续还是纯粹是社会公共规则的一种拟制。这个我没太弄清楚。第二，现在的民法对生命的理解过于单一，这种单一性的来源尚不清楚。凌皞老师将生命理解为不纯粹是一种生理现象，还有一种文化或社会意义上的传记生命。在《寻梦环游记》中，人的生命可以从两个维度理解，终极死亡就是在人们的记忆中消失。在我们的传统中注重宗族或祖宗祭祀，其实也有对生命的多维度理解。此外，还有一种轮回生命的理解。我最近在《西游记》中看到“唐太宗梦游地狱”。唐太宗进到地狱后要还阳，在崔判官送唐太宗还阳的路上遇到了当年被他打败的七十二路反贼，三十六路烟尘。他们围着唐太宗，说自己人已经死了也没有后代了，所以没有办法转生，不让唐太宗走，要求唐太宗给他们烧纸钱帮他们超度。所以唐太宗当时就借了别人的钱超度了他们，在唐太宗还阳后又办了场水溶大会。这里理解的生命没有后人就不能轮回转生，就是因为阳间没有人为其烧纸了，就是没有后人了，也没有人记得他们，所以他们只能在地狱中呆着，没有办法重新为人。这里的重新为人和朱老师讲的终极死亡还是有区别的。第三、传记生命的存在是否具有客观性，如果没有后代的死者，诸如英雄烈士，这种生命形态是否只是存在于亲人记忆中，或者存在于整体社会的记忆中。如果是后者，那么没有后代的死者名誉权怎么办？当然，权利的证成是一会儿事，而权利的行使是另一回事。但是如果在上述后者的意义上，死者名誉权依然存在并应当受到保护，那么亲人之外的人或者国家、社会能不能出面维护。诸如民法总则中关于英雄烈士名誉权保护的规定，如果可以的话，其实这里面的问题转化为政府或国家可能会以维护死者名誉权的方式限制公民其他权利，这可能是一个重要的问题。
与谈人李拥军
我认为这个问题在实践层面肯定没有理论层面那么复杂。这种复杂其实无助于实践问题的解决。如果真的有人起诉，作为法官来讲无论到底侵犯谁的权利，只要有这样的事实出现就要做赔偿，赔偿肯定是要赔给活人的。即使冠以“死者的名誉权”这样的称谓，对死者也是没有意义的，最终还是要转化为活人的权利保护问题。这就好比，父母不在了，子女办理丧事或逢年节去祭拜，这些都是为了死人吗？这些仪式的举行其实是为了活人，为了寻求活人的心理平衡。所以我说，这种权利无论以什么名称出现都是为活人的利益，因为不如此，这种权利保护就没有实际意义。今天讨论到底是谁的权利，是死者的名誉权还是近亲属的名誉权，归于实践赔偿最终还是落实到活人主体上。
这个权利在实践中之所以被提起，是因为侵犯死者名誉的行为引起了其近亲属或与死者有其他关系的人不满。如果没有引起这种感觉上的不舒服或不满话，就他们不会主张这样的一个权利，也就不会提起诉讼。这正如朱老师提到的，其实对一个人的保护，不光要保护其生前，对其死后也要保护，这样才能使他享受到一个完整的人格权和名誉权。如果是这样，一个人在他活着的时候，他可以预见到在他死后名誉权也可以得到保护，这样就会激励他在有生之年更好的生活，让他的生活更具有幸福感，他便更加热爱这样的法律和国家。做到这一点的法律便是真正的具有人文精神的法律。现代法律是沿着这样逻辑来设定这一权利的。但是在传统社会也仍然有对死者的保护，但逻辑则略有不同。比如在中国传统社会，自己的父母已经死亡了，其他人侮辱自己的父母，死者儿子也可以去衙门告他。在台湾现在还有辱其先人罪这样的罪名。我认为这并不是出于保护死者，也不是出于为了让活的人感到人格得到了最圆满的保护，而是出于维护该社会核心价值观或意识形态的需要。它的功能和《民法总则》第一百八十五条对英雄烈士名誉权的保护的逻辑是一样的。在中国古代，“孝”不是的单纯个人的事，是国家、社会的事。如果“孝”被颠覆了那么“忠”将不复存在，皇权的秩序将可能被颠覆。所以，不能侮辱死者，其实是不能颠覆伦理纲常。因此，这就给我们展示了两个不同的保护路径：一个是在传统社会，从社会的角度、从维护稳定的角度要保护死者的利益；一个是在现代社会，基于个人权利圆满的角度要保护死者的利益。
对学术问题的分析并不一定非得有实践指向。经常有人这样说，你的观点根本没有可操作性。这种说法是有问题的。如果我是对实践问题的解决，这样说可以，但是如果我本身就是在思维层面解决问题的话，这么说就是文不对题。王凌皞老师分析非常细腻，但更多的是在逻辑层面，而规范分析法学更大的贡献就是在逻辑推演上。而我认为，真正的学术就是对思维层面的训练，就是展示思维复杂性的一面。真正做研究的人一定要正确的认识自己，要把研究放在思维的层面进行。
与谈人侯学宾
不是说我们不注重操作性，而是说我们仅仅在思维层面上去理解，此外我觉得我们在思维层面的理解一定还要从实践中来。如果无视实践中的问题，思维就变成纯粹的逻辑推演了。我认为王老师讲的内容是来源于实践的，例子也是来源于实践的，试图去解释的问题也是来源于实践的，至于实践是否会用到王老师的理论就是另外一回事了。是否能对实践产生影响是立法的事，作为研究者来讲还是需要去关注实践。
主持人刘小平
鉴于时间原因就不再让同学们发表意见了。现在我借助主持人的便利谈谈我的看法。我的理解与朱振老师不一样，朱振老师认为凌皞的论述过于复杂，但我特别喜欢凌皞的论证方式，我觉得王老师是个论证高手。第一，凌皞在概念分析部分的主要目的是为了引出其利益论的权利主张。第二，对民法的间接保护说近亲属保护说进行的批评的同时，是为了引出自己的关键区分，就是对主观的精神损害与客观的名誉损害进行区分，从而死者名誉权最终要落到客观的名誉损害上。所以凌皞在批评的同时不着痕迹的把自己的观点区分出来了。那么，凌皞所讲的客观名誉损害究竟是怎么回事，它的落脚点在哪？他有详细的阐述。凌皞认为，个人以其一生仪行作为作品，其利益实际上就体现在同一世代对他的评价和记忆上。我觉得凌皞在这一点上所体现的世界观和“寻梦环游记”的世界观很相似的，刚才朱振老师也提到民法过于单一地关注人的自然生命。从凌皞的角度个人的生命不光包括个体的生命还包括一种社会意义上的生命。这种社会意义上的生命还不仅仅是德沃金所讲的传记生命，德沃金的传记生命还是从个人的角度，从其生命发展和体验意义上的生命。而社会意义上的生命就涉及到同一世代的人对他的评价和记忆。社会生命与个体生命有重叠之处，但在个体生命终结后，作为同一世代人对他的评价和记忆还有一定的延续性，但除了延续性之外，还有世代更替性，因此，对这种评价和记忆的保护只能在一个固定的时间段内，所以只能保护50年。其实无论个体生命和社会生命都一定程度上承认民法的现世性，只不过如果承认社会意义上的生命即同一世代人对他的评价和记忆的话，现世性就扩展到了同一世代。这两个维度的同时存在对民法的一些基本前提做了一个重要的挑战。民法对死者名誉权的保护还是更多落在人格的尊严上，个体人格尊严不受侵犯，没有注意到人不仅仅有个体的生命还具有社会上的生命。但这样一来就会有两个问题需要进一步加以思考。一是，凌皞一明确指出其权利理论是一种利益论，那么，他讲的利益究竟是怎么回事。死者名誉权和活着的人的名誉权其保护的内核是一样的，虽然活着的人的名誉权除了保护客观名誉还要保护个人的主观精神损害，死者的名誉权只保护客观名誉利益，但实际上它们的内核是一样的，实际上都是同一世代的人对其的评价和记忆（主观精神损害虽然独立但也衍生于此）。王老师区分为主观尺度的精神损害和客观名誉利益的损害，同一世代的人的评价是一种客观名誉利益的损害，我认为不是特别恰当。二是，一个人的一生是一部作品，其他人作为读者，这背后预设了一个共同体的存在。就是死者名誉权的利益论，这种利益的承担者虽然是个人，但真正的利益来源或内核是来自共同体和同一世代人对他的评价和记忆。这种利益与共同体的价值是有很强的联系的，不能简单称为个体意义上的利益，是完全两回事。王老师提到《民法总则》一百八十五条及《最高人民法院关于民事侵权损害赔偿若干问题的解释》中的规定，我不清楚这两条是从哪里来的，但可以肯定不是我国民法学者凭空想象出来的，可能是继受而来？其法条的表述方式非常有意思，这两条都提到公共利益，“以侮辱、诽谤、贬损、丑化或违反社会公共利益，社会公德的其他方式，侵害死者名誉、肖像权益的，将承担损害赔偿责任”。所以死者名誉权背后利益论虽然承担着是个人，但这种利益却跟共同体有很大的关联。
今天讲座到此结束！谢谢大家的参与！
