讲座题目：德國近代刑法史(1751年以來)- 兼與中國古代刑律的比較

演講者：陳惠馨教授

              台湾政治大学法学院

地點：中心校区东荣大厦七楼吉林大学全面依法治国重大问题研究中心报告厅（706室）

時間：2016年0月30日晚上7：00

主办单位：吉林大学法学院

附讲座提纲：

• 前言—
• 德國如何從習慣刑法走向罪刑法定主義
• 德國第一部成文刑法：1532年卡洛林那法典

—地方習慣法或法規優於這部219條的刑法

• 1751年巴伐利亞刑法典-跟唐律在體例上的巧合：12章
• 1813年巴伐利亞刑法典--
• 1851年普魯士刑法典—與1935年國民政府的刑法典的差別
• 1925年德國官方刑法草案與1935年國民政府刑法典驚人類似處
• 德國刑法典與刑法學當代發展的啟示

罪刑法定、比例原則、無罪推定、最後手段原則

• 結論

附件資料：取自陳惠馨，《德國近代刑法史》一書，2016年第2版、元照出版社

一、《卡洛林那法典》的內容

        1532年在德國神聖羅馬帝國的帝國議會通過的《卡洛林那法典》總共僅有二百一十九個條文。 這個法律的內涵同時具有當代實體刑法規定與刑事程序法以及法院組織法及執行刑罰方式的規定。從他的名稱《卡洛林那法典》(Die Peinliche Gerichtsordung Kaiser Karls V)的「Peinliche」一詞可以理解這是一部規範嚴重犯罪行為的法律。因為 「Peinliche」一詞在十六、十七世紀的社會表示跟生命或身體有關的刑罰；這可以說是一部以刑事程序法為主，實體法及刑罰執行法為副的法規範，這種法規範在十六世紀出現在德國不同區域領主所管轄的地區 。透過德國刑法學的專書與論文的介紹，在東亞地區很多法律人都聽過《卡洛林那法典》的名稱，但是究竟這個法典的結構為何？具體的規定的內容為何？多數亞洲地區的法律人所知有限，本章將分析這個法律的結構與內容。目前在網路上可以直接用關鍵字查到原文 。

       《卡洛林那法典》219個條文中，第1到105條以及第175到219條主要規範今日刑事訴訟法或程序法的規則；第106到175條主要規範今日有關刑事實體法的規定，其他部份則跟今日刑罰執行法的規定很類似。在《卡洛林那法典》這個法律中還看不到明確有關罪刑法定主義原則相關規定；在第24條還規定審判者在審判時，可以進行類推適用的規定。

二、巴伐利亞地區《1751年刑法典》

        在體例上，《1751年刑法典》跟傳統中國《唐律》體例非常相像。同樣都具有十二章結構，且第一章都是規範類似今日刑法總則的規定 。《1751年刑法典》在結構與體例上跟18世紀中葉以後德國地區重要法典非常不同。但這部法典卻跟《唐律》有非常相類似結構，原因為何？值得未來進行更進一步的研究。

         《1751年巴伐利亞刑法典》體例包含刑事實體法與實體法區分的立法型態。內容共分為兩大部分。第一部份是有關刑事實體法規定，其內容共分為12章，共有196個條文；第二部份共有11章，共有142條文。第一部份與第二部份的各章內容均各自有內在關連性，每個章的內容都從第1條開始計算條文數，總條文數為338條。這種含實體與程序法規範但卻又清楚地加以區隔的刑法典結構，跟同時代1787年 奧地利的《約瑟夫那一般犯罪與刑罰典》及1794年《普魯士一般邦法典》的規範非常不同。不管是《約瑟夫那一般犯罪與刑罰典》或《普魯士一般邦法典》都主要規定刑事實體法並另外以其他的法規範規定程序法 。

        《1751年巴伐利亞刑法典》實體規定分為12章，第1章規定「犯罪概念與刑罰」，共有44條條文，主要內容相當於現代《刑法總則編》的內容 。第2章規定「竊盜與強盜的犯罪」，共有20條條文；第3章規定「殺人罪」共有26條條文；第4章規範「類似我國現行法律中的妨害風化行為」共有19條條文；第5章規定「婚外性行為」，共有9條條文；第6章規定「近親間性行為」，共有11條條文；第7章規定「對神褻瀆的罪」，共8條條文；第8章規定「對君主的侮辱」，共11條條文；第9章規定「偽造行為」，共7條條文；第10章規定「野生動物保護」，共20條條文；第11章規定「乞丐、流浪漢以及類似行徑的可疑人民以及放高利貸者的處罰」，共10條條文；第12章規定「知情及協助犯罪者處罰」。

三、費爾巴哈訂定之德國地區巴伐利亞王國之《1813年刑法典》

        德國巴伐利亞王國《1813年刑法典》的內容分為兩部份，第一部份為刑事實體法。第二部分為刑事程序法。第一部份標題寫著「犯罪及輕犯罪」（Verbrechen und Vergehen）。其內容共有459條文。459條文內容共分為三編(Buecher)。三編的結構並非像現代刑法一樣分為總則與分則，而是分為犯罪及輕犯罪（Verbrechen und Vergehen）、犯罪及其刑罰(Von Verbrechen und deren Bestrafung)以及輕的犯罪及其刑罰（Von Vergehen und deren Bestrafung）。

        第二編規定犯罪及其刑罰(Von Verbrechen und deren Bestrafung)。應該是屬於現代刑法中的各論。本編將犯罪分為兩種，一種為私的犯罪；一種為公的犯罪。在第一個標題（Erster Titel）規定：私的犯罪（Von Privatverbrechen），從第142-到第298條，共有157個條文；分為6章加以規定。第二標題（zweiter Titel）部份規定公的或國家的犯罪。從第299條366條，共有68個條文，分為6章加以規定。第三編規定輕的犯罪及其刑罰（Von Vergehen und deren Bestrafung） 。

        本編從第367條到459條，共有93個條文。例如其中第1章為對於人的輕犯罪（Von Vergehen an der Person）。主要是規定輕微的傷害（第367條）或者對於他人短暫自由的剝奪。體例結構非常複雜。

四、1851年《普魯士刑法典》

       《普魯士刑法典》內容豐富，整部刑法典內容牽涉到四個區塊，第一與第二區塊類似今日刑法總則的內容，第三區塊則類似今日刑法分則的內容，第四區塊則在今日屬於社會秩序維護法（早期的違警罰法）的內容。本章主要討論今日刑法總則的範圍，也就是「導論性規則」及「重犯罪與輕犯罪刑罰的一般規則」。至於其他兩個部份較類似今日刑法中的分則規定與社會秩序維護法部份。

       在《普魯士刑法典》第二編中（第三部份）總共有28章（Titeln）共有271個條文，從61條到331條；類似今日刑法各論；主要將犯罪分為28章加以規範。這28個章的架構跟當代《德國刑法典》分則結構非常類似。不過目前《德國刑法典》分則有30章；比起1851年《普魯士刑法典》分則多了兩章。

五、1851年（普魯士刑法典）與德國2012年《刑法典》的比較

        比較德國2012年《刑法典》與1851年的《普魯士刑法典》的差異。這些差異可以從幾個重點加以說明：

（一） 法典結構的差異：從四部份結構改為（總則）與（分則）結構（普魯士刑法典）與德國2012年《德國刑法典》結構差異主要在於從四部份結構改為兩個大結構。1851年（普魯士刑法典）區分的四個部份：導論性規則、有關重犯罪與輕犯罪刑罰的一般規則、有關個別的重犯罪與輕犯罪及其刑罰及關於違規行為，在現在《德國刑法典》則改為兩個大部分：總則（Allgemeiner Teil）與分則（Besonderer Teil）。在總則與分則的標題前，現在都加上章（Abschnitt）。目前將導論性規則與原來的一般規定納入總則，共有五章，章下面區分標題（Titel）；原來關於重犯罪與取輕犯罪的個別規定的二十八個標題現在改為分則，總共有三十章。

         1851年還存在的在於第14個章（Titel）中有關「決鬥行為的處罰」（Zweikampf）規定，在2012年的30個章節中消失。另外對於在宗教場所的偷竊與對於宗教物品的偷竊的特別規定也消失。從目前《德國刑法典》30章結構標題分析，可以看到有兩個明顯新的規定。分別是危害民主法治社會的犯罪（Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates）。這個犯罪類型被放到傳統視為非常重要的叛國的犯罪行為同一章，可見立法者對於這個犯罪的重視。另外一個兩個新的規範例如目前第15章有關傷害個人生命與秘密區域（Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs）及第29章有關對於環境危害的行為（Straftaten gegen die Umwelt） 。

六、1935年刑法典與1951、1925年德國官方刑法草案版本之比較

        研究過程，發現1935年的刑法（目前在臺灣繼續適用）跟1925年德國《官方版一般德國刑法典草案》（Amtlicher Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches von 1925）內容有驚人相似之處。1925年《普通德國刑法典官方草案》分為總則與分則兩部份。總則共有十章，分則有三十五章。而，1935年國民政府訂定之《刑法》，（總則）有12章，分則有35章。

        將這兩個《刑法》的（總則）各章加以比較，可以發現兩者之間的類似性。例如（總則）第一章到第五章的規定雖然名稱可能有一點不同，但是，條文的內容卻非常相似 。例如1925年《普通德國刑法典官方草案》第一章德文名稱為「刑法」（Das Strafgesetz），1935年《刑法》第一章名稱為「法例」，但兩者都規定罪刑法定主義與法律的適用效力。兩個法律都有名詞解釋（德國的第10條及台灣的第11條），但是解釋的名詞卻有所不同 。在（總則）部份兩者不同的地方，在於台灣的刑法規定有緩刑（總則第9章）及假釋（總則第10章），而在1925年《普通德國刑法典官方草案》中並沒有類似這兩章的標題。

        在（分則）部份，兩個法律都有35章，多數的章名稱或內容類似性很高，但排列順序有所不同。例如在1935年《刑法》分則第四章為瀆職，在1925年《普通德國刑法典官方草案》類似瀆職的規定在35章 。如果將上述這兩個版本跟1907（光緒33年）年10月3日由清朝的沈家本及伍吳廷芳等兩位修訂法律大臣上奏給光緒皇帝的《刑律草案》，也可以發現《刑律草案》在結構上跟1935年《刑法》及1925年《普通德國刑法典官方草案》結構與內涵也具有一定的類似性。在結構上《大清刑律草案》分為（總則）與（分則），其中（總則）17章，87條文；（分則）有36章，共300個條文 。《刑律草案》（總則）中比較特別的是第9章自首的規定（第51-53）、第十四章恩赦規定（第68條）及第十七17章關於乘輿車駕御、篤疾、廢疾等定義及分則第20章規定有關「祀典及墳墓罪」及第21章關於鴉片煙之罪等是1851年《普魯士刑法典》及1926年《普通德國刑法典官方草案》所沒有的規定。