由法学院学生办公室以及法学院团委联合举办，06级一班承办的“每周法律论坛”第四十六期于3月8日晚在逸夫教学楼317教室举行。此次论坛由贾兴晨同学任组长，并邀请了我院04级优秀学生杨晔作为本场论坛的点评嘉宾。除此之外，还邀请了杨代雄老师任点评老师。在热烈的掌声中，激烈的讨论开始了。

　　此次论坛的主题是“关于许霆案的法律思考”。被告人许霆在2006年4月21晚10时在广州某银行的ATM取款机取款时惊讶的发现在取出1000元后，账户上只被扣了一元钱。于是，狂喜之下许霆连续取款5.4万元。当晚，他与同事再次前往提款，之后反复操作多次。后经查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。潜逃一年的许霆因投资失败将赃款挥霍一空，在今年五月被警方抓获。广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同伙人采用秘密手段，盗窃经融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。针对当下这一热门案件，同学们各抒己见。

　　首先大家对此案中许霆的行为是否属于秘密窃取展开了深刻的讨论。以同学认为是秘密窃取，许霆也因此构成了盗窃罪，符合其构成要件。秘密窃取指用不易被受害人发现的手段窃取财物的行为。许霆自以为别人不知道自己的行为，从主观上符合秘密窃取。另一同学指出第一次出现错误可以被认为是不当得利。但随后状况之下，事实证明，他利用这个错误满足了他的欲望，这一令他自己都愧疚的行为应当属于秘密窃取。而很多同学提出相反意见，一同学认为储户与银行是契约关系，基于这种存贷款义务，ATM作为银行的代理，在履行义务时出现了瑕疵，不能构成秘密窃取。另一同学也认为不应当构成盗窃罪，到ATM机取款怎么可以说是秘密窃取呢？储户与银行又有合同契约，取款时享有权利，“非法占有”是基于这种合同权利取得的。针对此种说法，一女生提出异议，她认为卡里没有这么多钱，ATM机不知道具体情况，银行人员也不知道。若卡里有足够的钱，那么在合同范围内是允许的，但卡里没有那么多钱，超过了合同的限度，应当是秘密窃取。杨代雄老师针对此争论点也提出自己的独到见解。此案处于此与彼当中，不是最典型的盗窃，也不是最典型的诈骗，关键在于ATM机设备。ATM机属于电子代理人，《刑法>>第264条和第266条都与之相关。此案中的卡是储蓄卡，不能简单的适用《刑法》第196条，储蓄卡体现的是储蓄关系，信用卡体现的是借贷关系。我们可以参照第196条，对此案进行定性。银行将事先安装好的自动化程序放入电子代理人，使之能自动完成交易。在法律上，被认为是实施法律行为的一个环节。在此过程中发生了准民事法律行为或者民事法律行为。拿卡插入ATM进行操作，没有民事法律行为的特征。我们可以将电子代理看作是一个人，账户通知也是一个意思通知，代理人对客观事实形成认识，把这个认识告诉许霆，这是观念通知，属于准民事法律行为，形成了错误的观念通知，，使许霆有机可乘。许的行为肯定是不当得利，主要的争议主要是盗窃还是诈骗。他认为是诈骗。根据《刑法》第196条，对方自愿把钱给许霆，诈骗是基于表面的法律行为而发生的。许霆利用ATM错误，并扩大错误，利用变造的卡去取钱，而变造与伪造有很多相似之处，可见许霆的行为更接近于诈骗罪。

　　杨晔同学对此案另一焦点——此案是民事案件还是刑事案件提出自己的见解。从实然的角度看，一个行为是否构成犯罪，应当根据罪刑法定原则进行判断。没有法律明文规定，用类推判断是什么罪，显然是不可以的。许霆作案时没有预期，并不知道《刑法》是如何规定的。《刑法》既然没有规定，应当是一个道德问题，而不是一个法律问题。法律出现了真空，不妨适用民法。17万元对于广东不算巨大，可以用“不当得利”。从应然的角度看，法律是有成本的，诉讼成本，公安局抓捕行动，乃至在牢狱中也需要成本。且成本比银行的成本要高得多。银行的责任不是对许霆的责任，是一种信用问题，应当是信用责任。

　　最后，杨代雄老师作出精彩的点评。罪刑法定原则中的法究竟是什么法，法是针对某个特定事件的法，还是对某一类型行为的法，任何国家都不可能存在个性化的法，都是抽象的法，所以许霆的行为是不法行为。另一方面，罪与非罪的判断，在司法实践中我们应当考虑刑法分则，根据刑法分则对号入座。从学理上我本人觉得可以根据196条进行思考。

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